Stiefmütterliche Behandlung

Mit dem Ampel-Aus ist die dringend erwartete Reform des Abstammungsrechts für Zwei-Mütter-Familien in weite Ferne gerückt. Geplant war, nach der „Ehe für alle“ auch ein „Abstammungsrecht für alle“ zu schaffen, und insbesondere eine automatische Mit-Mutterschaft einzuführen. Eine aktuelle Entscheidung des Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) in dem Fall R.F. und andere gegen Deutschland hätte neuen Schwung in die Sache bringen können. Stattdessen hat der EGMR viel zu spät und am eigentlichen Problem vorbei entschieden.

Der Fall

Vor über zehn Jahren hatten zwei eingetragene Lebenspartnerinnen aus Deutschland in Belgien eine reproduktionsmedizinische Behandlung in Anspruch genommen. Bei der sogenannten reziproken Eizellspende (kurz: ROPA-Methode) wurde der einen Frau (im Folgenden: zweite Mutter) eine Eizelle entnommen. Diese Eizelle wurde mittels Samen aus einer anonymen Samenspende befruchtet und sodann in die Gebärmutter der anderen Frau (im Folgenden: erste Mutter) eingesetzt. Sie hat das Kind ausgetragen und zur Welt gebracht. Obwohl das Kind in eine formalisierte Lebenspartnerschaft hineingeboren wurde, zu beiden Müttern eine biologisch-genetische Verbindung hatte und es keinen Anwärter auf die rechtliche Vaterschaft gab (der Samenspender war anonym), trug das Standesamt nur die gebärende Frau als Mutter im Geburtenregister des Kindes ein. Die zweite Elternstelle ließ es frei. Rechtlich gesehen war das Kind damit das Kind einer alleinerziehenden Mutter und galt die zweite Mutter ihm gegenüber als Fremde.

Die rechtliche Elternschaft ist die Voraussetzung dafür, rechtliche Verantwortung für das Kind tragen zu können. Wer ist berechtigt (und verpflichtet), die wesentlichen Entscheidungen für das Kind zu treffen – etwa welche Gesundheitsbehandlung es erhält, wie es aufwachsen soll, in welche Kita es geht oder ob es religiös erzogen wird? Wer ist dem Kind gegenüber unterhaltsverpflichtet? Wessen Familiennamen und wessen Staatsangehörigkeit kann das Kind erhalten? All das (und sehr viel mehr) hängt an der rechtlichen Eintragung als Elternteil. In Anbetracht der weitreichenden und fundamentalen Folgen ist es also keineswegs trivial, wenn das Recht einem Kind die Zuordnung zu einem zweiten Elternteil verwehrt.

Doppelte Hoffnung auf Justitia

Die Familie entschied sich also, gegen die fehlende Eintragung gerichtlich vorzugehen. Sie versuchte sowohl in einem personenstandsrechtlichen als auch in einem familiengerichtlichen Verfahren die Eintragung der zweiten Mutter zu erwirken. Zweifach scheiterten die beiden Mütter und das Kind damit beim AG Köln (hier und hier) und beim OLG Köln (hier und hier). Die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof ließ das OLG Köln beide Male nicht zu. Die Familie erhob zwei Mal Verfassungsbeschwerde, die das Bundesverfassungsgericht jedoch ohne Begründung nicht zur Entscheidung annahm. Im Jahr 2016 wandte sich die Familie schließlich mit ihrer Beschwerde an den EGMR. Der EGMR machte es spannend und nahm sich mehr als sieben Jahre Zeit, bevor er seine Entscheidung am 12. November 2024 veröffentlichte. Der Gerichtshof stellte fest, dass die geltende Rechtslage nicht gegen Art. 8 und Art. 14 EMRK verstoße. Bei genauerem Lesen zeigt sich, dass das Gericht die eigentliche Frage des Falles aber weder erkannt noch beschieden hat.

Die abstammungsrechtliche Problematik

Es ging um die Abstammung, konkret um die Zuordnung des zweiten rechtlichen Elternteils. Gemäß § 1592 BGB wird „Vater“, wer zum Zeitpunkt der Geburt mit der Mutter verheiratet ist (Nr. 1), wer die Vaterschaft mit Zustimmung der Mutter anerkannt hat (Nr. 2) oder wessen Vaterschaft – in der Regel auf Grundlage eines genetischen Abstammungsgutachtens – gerichtlich festgestellt wurde (Nr. 3). Das Gesetz knüpft die zweite Elternstelle in einem Nachrangigkeitsverhältnis also zunächst an die formalisierte Partnerschaft mit der Frau, die das Kind geboren hat. Ist die Gebärende nicht verheiratet, führt eine übereinstimmend erklärte Intention zur Elternschaft. Bleibt die zweite Elternstelle frei, greift als Auffangtatbestand der Nachweis der genetischen Abstammung.

Im vorliegenden Fall hatte die zweite Mutter alle diese Kriterien kumulativ erfüllt: Sie lebte mit der ersten Mutter in einer formalisierten Partnerschaft, hatte schon vorgeburtlich und vielfach nachgeburtlich übereinstimmend mit ihrer Partnerin zu Ausdruck gebracht, die rechtliche Elternverantwortung für das gemeinsame Kind übernehmen zu wollen, und sie hatte ein genetisches Abstammungsgutachten vorgelegt, aus dem zweifelsfrei hervorging, dass das Kind genetisch von ihr abstammte. Für einen Mann hätte schon ein einzelnes dieser Kriterien zur rechtsverbindlichen Zuordnung als zweiter Elternteil des Kindes geführt. Für die Zwei-Mütter-Familie aus Köln hingegen führte nicht einmal die Gesamtheit der Elternschaftsmarker zur Eintragung der zweiten Mutter im Geburtenregister des Kindes – eine Situation, die eigentlich schon auf den ersten Blick ein Störgefühl auslösen sollte, die aber mehr als 20 Richter*innen, die über die Jahre mit dem Fall betraut waren, offenbar nicht problematisch fanden.

Verpasste Chance zur Konturierung familiärer Grund- und Menschenrechte

Welche Kriterien sind es, die die rechtliche Elternschaft ausmachen? Kommt es im Abstammungsrecht eher auf die Genetik oder eher auf Fürsorgeaspekte an? Welche Bedeutung spielt der Wille zur Elternschaft? Der Fall hätte Anlass gegeben, eine ganze Reihe spannender und bislang ungeklärter Rechtsfragen zu entscheiden. Das Interessante an der Fallkonstellation war ja gerade, dass die zweite Mutter nicht „nur“ genetischer, sondern vor allem auch intendierter und tatsächlich sozialer Elternteil des Kindes war. Sie war zudem die einzige in Betracht kommende Person, die die ansonsten freie zweite Elternstelle besetzen wollte und könnte.

Anhand dessen hätte das Bundesverfassungsgericht etwa seine Rechtsprechung zum Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG konturieren können. Es hätte auch mit dem Recht des Kindes auf staatliche Gewährleistung elterlicher Pflege und Erziehung aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 6 Abs. 2 GG prüfen können, ob es gerechtfertigt ist, wenn der Staat einem Kind, das von Anfang an zwei übereinstimmend gewollte fürsorgende Eltern hat, die Zuordnung zum zweiten Elternteil versagt, bei dem alle Kriterien des rechtlichen Elternbegriffs erfüllt sind. Das Bundesverfassungsgericht schwieg jedoch.

Der EGMR stellte nun – wenig überraschend – fest, dass Art. 8 EMRK keine positive Verpflichtung der Staaten enthält, einem Kind eine zweite Mutter zuzuordnen. Ähnlich hatte der Gerichtshof schon in der Vergangenheit auf den weiten Ermessensspielraum der Mitgliedstaaten im Hinblick auf die statusrechtliche Eltern-Kind-Zuordnung abgestellt (vgl. Rn. 77 mwN).

Bagatellisierung von Grundrechtsverletzungen

Wenn der EGMR aber ausführt, die fehlende rechtliche Zuordnung zur zweiten Mutter und die Notwendigkeit der Stiefkindadoption beeinträchtige das Recht auf Achtung des Familienlebens aus Art. 8 EMRK „nicht wesentlich“ (Rn. 71), bagatellisiert das die tatsächlichen Rechtsverletzungen im geltenden Abstammungsrecht und die grob rechtswidrigen Erfahrungen, die die Familie im konkreten Fall vor den Kölner Gerichten gemacht hatte.

So meint der EGMR, die Familie habe nicht von „besonderen Schwierigkeiten“ in ihrem Alltagsleben berichtet. In der Tat hatte die Familie parallel zu den Verfahren auf Feststellung und Eintragung der Elternschaft ein Stiefkindadoptionsverfahren durchlaufen. Die zweite Mutter war so zwei Jahre nach der Geburt des Kindes als dessen Adoptivelternteil im Geburtenregister nachgetragen worden. Zudem habe die zweite Mutter, auch ohne rechtlicher Elternteil gewesen zu sein, das sog. kleine Sorgerecht ausüben können.

Damit ist aber nicht „Ende gut, alles gut“. Zum einen ist die Stiefkindadoption gerade keine gleichwertige Alternative zu einer automatischen Zuordnung qua Gesetz (vgl. BGH 2014, Rn. 68 und ausführlich OLG Celle 2020, Rn. 178 ff.). Auch im vorliegenden Fall waren mit der fehlenden Zuordnung erhebliche Gefahren gerade für das Kind verbunden, das bis zum Abschluss des Adoptionsverfahrens keinerlei Möglichkeiten hatte, die Zuordnung der  zweiten Mutter aus eigenem Recht zu erwirken. Mithin war es für die Familie ein schwerwiegender Nachteil, dass die zweite Mutter über zwei Jahre nicht eingetragen war. Wäre sie verstorben, hätte das Kind keinen Anspruch auf Halbwaisenrente gehabt. Wäre die erste Mutter verstorben, wäre das Kind schlimmstenfalls in staatliche Obhut gekommen. Hätten sich die Mütter getrennt und zerstritten, hätten weder das Kind noch die zweite Mutter nachträglich eine rechtliche Beziehung etablieren können. Dieser doch gravierende Eingriff in das Privat- und Familienleben ist nicht gerechtfertigt, denn es gab schlicht keine Gründe, die zweite Mutter nicht von Anfang an zuzuordnen.

Der Verweis des EGMR auf das „kleine Sorgerecht“ hilft da nicht. Denn damit durfte die zweite Mutter lediglich in „Angelegenheiten des täglichen Lebens des Kindes“ mitentscheiden – also etwa, was das Kind zum Abendessen bekommt. Bei sämtlichen Angelegenheiten von erheblicher Bedeutung für das Kind (Gesundheitssorge, Personensorge, Vermögenssorge) war sie jedoch rechtlich außen vor. Hätte sich die erste Mutter von ihr getrennt und wäre mit dem Kind ans andere Ende der Welt umgezogen – die zweite Mutter hätte es nicht verhindern können.

Sanktionierung von Leihmutterschaft und Eizellspende

Der EGMR findet dennoch „keine Anhaltspunkte dafür“, dass die Bundesrepublik Deutschland ihrer konventionsrechtlichen Verpflichtung nicht nachgekommen sei, der Familie „die tatsächliche Achtung ihres Familienlebens zu garantieren“ (Rn. 72). Nun, spätestens wenn man die vier Entscheidungen der Kölner Gerichte liest, drängt sich ein anderer Eindruck auf.

So entzog das Familiengericht der ersten Mutter erst einmal ihr Sorgerecht und bestellte das Jugendamt als Ergänzungspfleger für das Kind (Rn. 7). Zusätzlich wurde ein Verfahrensbeistand bestellt, dessen Funktion eigentlich die Interessenvertretung für das Kind ist. Der Verfahrensbeistand sprach sich im Verfahren jedoch nicht für die Absicherung des Kindes, sondern „gegen die doppelte Mutterschaft“ aus und fürchtete „Entwicklungsstörungen“ des Kindes (Rn. 12). Lesbische Mütter als Kindeswohlgefährdung? Wer dachte, dass diese Praxis deutscher Familiengerichte in den 1980er Jahren endete, wird mit dem vorliegenden Verfahren eines Besseren belehrt.

Das Abstammungsrecht dient dazu, einem Kind möglichst unmittelbar mit seiner Geburt rechtsverbindlich diejenigen Personen zuzuordnen, die für das Kind die Verantwortung tragen wollen und sollen. Diese Zielsetzung des Abstammungsrechts ist im Fall der Zwei-Mütter-Familie aber völlig aus dem Blick geraten. Vielmehr lesen sich die Entscheidungen als Sanktionierung der selbstbestimmten reproduktiven Entscheidung zweier Frauen, mittels ROPA-Methode ein gemeinsames Kind zu zeugen. So befand das AG Köln zur Situation der zweiten Mutter:

„Dadurch, dass sie zwar ihre Eizelle zur Zeugung des Kindes zur Verfügung gestellt, dieses aber nicht selbst ausgetragen hat, hat sie sich der möglichen rechtlichen Mutterschaft nach § 1591 BGB in freier Willensentscheidung begeben“ (Rn. 14).

Auch das OLG Köln schob die Verantwortung für die versagte Zuordnung eines zweiten Elternteils den Müttern selbst in die Schuhe:

„Unrichtig ist die Auffassung der Beteiligten, dem Kind stünde ab Geburt nur ein Elternteil zu, es ist nur nicht der von ihnen gewünschte. Dass dieser nicht in Anspruch genommen werden soll, […] ist Entscheidung der Beteiligten“ (Rn. 21).

Zur herablassenden Attitüde kam die mangelnde Sorgfalt der Kölner Gerichte bei der juristischen Fallbearbeitung. Der Fall hätte eine analoge oder verfassungskonforme Anwendung von § 1592 Nr. 1 und Nr. 3 BGB erfordert. Die Gerichte prüften jedoch nicht § 1592 BGB, sondern § 1591 BGB, der die Zuordnung der Gebärenden als Mutter regelt. Auf diese Weise verkannten sie von vornherein die eigentliche Problematik – dass es nämlich um die zweite und nicht um die erste Elternstelle ging. Dieses Missverständnis zog sich bis nach Straßburg durch. So führte auch der EGMR in Parallelität zu seiner Leihmutterschaftsrechtsprechung (Rn. 78 ff.) aus, warum auch das Recht auf Achtung der Privatsphäre aus Art. 8 EMRK nicht verletzt sei. Dabei ging es bei der Familie aber gerade nicht um „die Problematik der gespaltenen Mutterschaft“ oder um „heikle ethische Fragen“ (Rn. 64) wie die, ob Deutschland die Leihmutterschaft oder Eizellspende legalisieren dürfte oder müsste. Wann, wo und wie das Kind gezeugt wurde, ist für die rechtliche Eltern-Kind-Zuordnung im Zeitpunkt der Geburt irrelevant.

Grobe Verkennung von Gleichheitsrechten

Die eigentliche Frage wäre gewesen, ob der Staat für einen Mann eine Eltern-Kind-Zuordnung qua Ehe oder genetischer Abstammung vorsehen, sie einer Frau aber verwehren darf. Damit stand dem Fall eine gleichheitsrechtliche Problematik auf die Stirn geschrieben. Nochmals: Für einen Mann hätte es ausgereicht, wenn er entweder der Ehemann der Mutter gewesen wäre, seine Intention zur Elternschaft in Form einer Vaterschaftsanerkennung erklärt oder seine genetische Verbindung zum Kind nachgewiesen hätte. Für die zweite Mutter führte keine dieser Optionen zur Elternschaft. Eine offenkundige Ungleichbehandlung auf Grund des Geschlechts – und aus Sicht des Kindes auf Grund der Abstammung. Für die Kölner Gerichte war Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG eine terra incognita. Warum aber auch das Bundesverfassungsgericht gleich zwei Mal die Gelegenheit verstreichen ließ, die gerügte Verletzung von Art. 3 Abs. 3 GG festzustellen, bleibt unverständlich. Dem Bundesverfassungsgericht liegen aktuell sechs Verfahren von Zwei-Mütter-Familien vor¹⁾, mit denen es die Chance hätte, dieses Versäumnis nachzuholen.

Auch der EGMR dringt zu diesem gleichheitsrechtlichen Kernproblem des Falles letztlich nicht durch. Seine gleichheitsrechtliche Prüfung kann kaum überzeugen. Die Beschwerde der Familie zu Art. 8 i.V.m. Art. 14 EMRK hält der EGMR für „offensichtlich unbegründet“ (manifestement mal fondé) (Rn. 108). Nachdem es ein legitimes Anliegen des Gesetzgebers sei, eine „gespaltene Mutterschaft“ zu verhindern (ergo Eizellspenden zu verbieten), sei die Situation der zweiten Mutter nicht vergleichbar mit der eines Mannes, der gemäß § 1592 Nr. 1 oder Nr. 2 BGB Vater werden könne. (§ 1592 Nr. 3 BGB – die gerichtliche Feststellung nach einem Abstammungsgutachten – wird gar nicht erwähnt.) In Bezug auf das Kind gelten, so der EGMR weiter, „vergleichbare Schlussfolgerungen“ (conclusions analogues) (Rn. 107).

That’s it. Das ist die Gleichheitsprüfung.

Der Fall verdeutlicht einmal mehr, wie dringend überfällig eine Gesetzesreform im Abstammungsrecht gerade für Zwei-Mütter-Familien ist. Es zeigt sich, dass es längst nicht nur ein Versagen der Gesetzgebung ist. Auch die (höchsten) Gerichte sind, wenn es um Zwei-Mütter-Familien ging, ihrer Aufgabe und Verantwortung bislang nicht gerecht geworden.